建设工程施工合同无效或中途解除，保修义务及质量保证金条款如何
由于缺乏明确、直接的法律规定，建筑行业也没有形成统一的认识和做法，故实务中对于建设工程施工合同无效或中途解除时，承包人是否仍应履行保修义务，以及发包人是否仍然有权扣留质量保证金存在较大争议。笔者结合现行法律规定、法院有关判例及实务经验，试分析如下，以期对当事人应对此问题有所助益。
一、建设工程施工合同无效或中途解除，承包人是否还需承担保修义务
《建筑法》规定，建筑工程实行质量保修制度，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。国务院颁布的《建设工程质量管理条例（2019修订）》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”
我国实行建设工程质量保修制度，前述关于保修法律法规的规定被认为是强制性规定，即使建设工程施工合同被认定为无效或中途解除后，承包人仍应按照法律规定或合同约定承担保修义务。在“文登奥文置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案<1>”中，一审法院明确认定，涉案建设工程施工合同虽为无效合同，但承包人仍应承担涉案工程的质量保修责任，应承担相应的建设工程质量保修义务和责任。山东省高院在二审时也认可了这一观点。同样，在建设工程施工合同中途解除时，承包人的质量保修义务仍不能被免除，如“江苏省华建建设股份有限公司、重庆栩宽房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案<2>”中，最高院二审时就认为，虽然案涉合同业已解除，但承包人的保修义务是法定义务，保证金条款虽然终止履行但不免除承包人对其施工工程的质量保修法定责任。
二、建设工程施工合同被认定无效，发包人是否有权扣留质量保证金
目前我国未有法律明文规定在建设工程施工合同无效的情况下，发包人能否扣留质量保证金，仅部分地方司法文件简单提及该问题，如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”
我们发现司法实践中存在以下两种不同的裁判观点：
一种观点认为，即使在建设工程施工合同被认定为无效时，依然应根据合同约定的相关条款来判定发包人是否具有扣留质量保证金的权利。如在“顾建、江苏昌盛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案<3>”中，山东省高级人民法院二审认为，即便建设工程施工合同被确认为无效后，承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任，根据最高人民法院司法解释一确立的工程质量与价款挂钩的处理原则，承包人（实际施工人）在参照合同约定结算工程价款的前提下，亦应当承担相应的建设工程质量保修义务和责任，发包人可以按照法律规定或者合同约定的预留部分工程价款作为工程质量保修金。在“傅永潮、绍兴大世界五金机电市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”<4>中，浙江省高级人民法院二审认为，虽然发包方大世界公司与承包方永通公司签订的三份施工合同均无效，但不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任，因此，发包方大世界公司有权按施工合同约定扣除质量保修金，原判以施工合同无效而对发包方大世界公司要求扣除质量保修金的抗辩意见不予采信，存在不当，予以纠正。
另一种观点认为，建设工程施工合同无效，合同约定的发包人有权扣留质量保证金的约定同样归于无效，故而发包人无权依约扣留质量保证金。但实践中采信此种观点的判例显然少于持第一种观点的判例，且有关判例说理并不充分。如在“中扶建设有限责任公司与德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”<5>中，最高人民法院二审认为，案涉建设工程施工合同无效，双方在2014年4月6日协议中约定备案的建设工程施工合同包括招投标文件作废，故发包人金龙公司关于依据建设工程施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张，缺乏依据。
笔者认同第一种观点。《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。质量保证金属于工程价款的一部分，前述“关于工程价款的约定”理应包括质量保证金的支付时间、支付条件，故而建设工程施工合同无效原则上不应影响发包人依约扣留质量保证金。因此，亦可得出在缺陷责任期届满的情况下，发包人也应当将质量保证金退还给承包人<6>。
三、建设工程施工合同中途解除，发包人是否有权扣留质量保证金
（一）如法院认定质量保证金条款属于《民法典》规定的结算和清理条款，发包人可以根据合同约定主张扣留质量保证金
《民法典》第五百六十七条<7>规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”在司法实践中，部分法院认为质量保证金条款属于合同中的结算和清理条款，在合同中途解除的情况下，质量保证金条款仍然对合同当事人具有约束力，缺陷责任期未届满之时，发包人仍有权主张根据建设工程施工合同约定扣留质量保证金。
在“福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷案<8>”中，最高人民法院二审认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。同样，在“成都开胜建筑装饰工程有限公司、何清海、攀枝花市本色建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案<9>”中，四川省高级人民法院再审时认为，质保金是从工程款中预留，属于工程款的一部分，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，开胜公司（分包人）与本色公司（承包人）解除合同后，不影响质保条款的效力。
同时，应当注意，也有判例明确认定质量保证金条款并非结算和清理条款，如“中建中环工程有限公司、江苏金马工程有限公司建设工程施工合同纠纷案<10>”中，山东省淄博市中级人民法院二审时认为，在合同解除的情况下，根据《合同法》第九十七条、九十八条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，质保金条款不再履行，但不影响合同中结算和清理条款的效力，发包人应当结算全部工程款，发包人中建公司再扣留127635.20元的质保金已经没有合同依据，一审法院判令发包人中建公司返还承包人金马公司包括涉案127635.20元质保金的工程款并无不当。在该案件二审判决中，淄博中院明确质保金条款不属于结算和清理条款，在建设工程施工合同解除后，质量保证金条款也即终止履行，发包人无权进行扣留。
（二）未明确是否为结算和清理条款，法院认定合同解除后质量保证金条款尚未履行的应当终止履行
《民法典》第五百六十六条第一款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”在司法实践中，部分法院并未明确质量保证金的性质是否属于结算和清理条款，而是直接将其当作一般条款根据《民法典》第五百六十六条的规定进行认定，在质量保证金条款尚未履行的情况下，发包人将无权扣留。同时，法院一般也会以合同约定的缺陷责任期的起算作为质量保证金条款是否开始履行的标志，如缺陷责任期还未起算，则认定质量保证金条款应终止履行，发包人主张扣除质量保证金的要求将无合同依据，不被法院所认可。
在“浙江中成建工集团有限公司、天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案<11>”中，最高人民法院二审认为，案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，质保金条款尚未履行，自建设工程施工合同解除之时，该条款应终止履行，发包方主张扣留质保金的依据不足。在“沈阳星辰房地产开发有限公司与江苏顺通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案<12>”中，最高人民法院二审时认为，在一审判决已判令解除案涉建设工程施工合同的情况下，依据《合同法》第九十七条<13>规定，案涉《建设工程施工合同》关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行，发包人星辰公司主张扣除质保金已无合同依据，故一审判决不予扣除，并无不当。
在建设工程施工合同中途解除的情形下，法院关于发包人是否有权扣留质量保证金问题存在两种截然不同的观点，且并没有一种观点成为主流。笔者认为，除非发包人违约导致合同解除或者双方另有相反约定外，发包人有权扣留质量保证金更为合理。首先，结算是经济活动中的货币给付行为，质量保证金支付条款认定属于结算条款应无不妥，故基于此认定合同解除后质量保证金条款仍属有效于法有据。其次，建设工程施工合同中途解除的，发包人支付工程款的前提仍为已完工程合格（当然此等合同不是也不可能为合同约定的“竣工验收合格”），此时发包人扣留质量保证金的时间（即缺陷责任期的起点）也应相应地从“工程竣工验收通过之日”提前为确认“已完工程合格”之时，从而承包人要求支付已完工程款时，质量保证金扣留的时间条件同时具备。最后，从价值取向来看，如认为建设工程施工合同中途解除发包人一概无权扣留质量保证金的，在发包人不存在违约的情形下，承包人主张解除合同相比起遵守合同将获得更多利益（如提前全额结算和支付已完工程款），似有变相鼓励承包人解除合同谋取更多利益的嫌疑，不利于平衡双方当事人的利益，也与工程质量保证金制度设立的初衷相悖。
四、结论及建议
关于建设工程施工合同无效或中途解除时，承包人是否仍应履行保修义务，以及发包人是否仍然有权扣留质量保证金问题，实务中一般认为我国实行建设工程质量保修制度，关于保修法律法规的规定属于强制性规定，即使建设工程施工合同被认定为无效或解除后，承包人仍应按照法律规定或合同约定承担保修义务；但关于此时发包人是否有权扣留质量保证金，实践中争议较大，存在较大的不确定风险。基于此，我们建议：
（1）当事人可以在施工合同中对清理和结算条款进行必要的列举，明确将包括质量保证金支付在内的支付条款列为结算条款。
（2）当事人约定合同中途解除的结算条款中，应当对发包人是否有权扣留质量保证金作出明确的约定，以免争议，且应当就此时质量保证金的扣留作出明确、清晰、可操作的约定，如对此时缺陷责任期起算时间、质量保证金比例、发票开具等内容。
<1> (2019)鲁民终255号
<2> (2020)最高法民终132号
<3> (2019)鲁民终1525号
<4> (2017)浙民终118号
<5> (2017)最高法民终766号
<6> 参考“中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司与吉林协合电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”(2017)甘民终133号，案涉《施工合同》系转包合同被认定无效，甘肃省高级人民法院二审认为，承包人自2014年3月已开始使用讼争工程，现保修金的扣留期限已过，保修金应予以返还。
<7> 原《合同法》第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
<8> (2020)最高法民终337号
<9> (2018)川民申5549号
<10> (2020)鲁03民终4099号
<11> (2018)最高法民终638号
<12> (2018)最高法民终918号
<13> 现《民法典》第五百六十六条第一款：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。