法律真的对鲍某明们无能为力？
近日，鲍某明涉嫌性侵“养女”一案，引发各界关注。综合各家媒体报道及烟台市公安局芝罘分局微博账号“芝罘警官在线”、烟台市公安局公众号“烟台公安”的发布内容，梳理本案时间线如下：
根据我国《刑法》第236条，女性未满14周岁，无论是否“违背被害人意志”，只要与其发生性关系，行为人均构成强奸罪；已年满14周岁，则需“违背被害人意志”才构成强奸罪。
公开报道显示，鲍某明对性侵幼女相关的法律法规很熟悉。早在2011年12月1日，他曾撰写《从“嫖宿幼女”看未成年人保护的差距》一文称“我国目前对幼女性侵害的打击确实存在不足”。可见，他在2015年李星星年满14周岁后与其发生性关系时，可能对自己的行为是否会受到法律惩处已经做了充分的评估和应对。案发后，鲍某明否认两人为“养父女”关系即是明证。那么，对于“违背已满14周岁的被害人意志”不明显的“性侵”行为，法律真的无能为力吗？
一、鲍某明们的行为，法律真的无法规制吗？
2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第21条规定:“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”《意见》明确了负有特殊职责人员即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。《意见》第25条规定，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚。因此，对于与14周岁以上女性发生性关系，《意见》区分了两种情况:一种是行为人对该女性不负有特殊职责，必须要有“违背意志”的充分证据。另一种是行为人对该女性负有特殊职责，那么认定“违背意志”的标准可以相对降低。
《水果硬糖》截图
（一）鲍某明是否属于对李星星负有特殊职责的人员？
《中华人民共和国收养法》（以下简称《收养法》）第九条规定，无配偶的男性收养女性的，年龄应当相差四十周岁以上。《收养法》第十五条规定，收养关系自登记之日起成立。
依据公开报道显示，鲍某明出生于1972年，未婚，李星星在2015年跟随鲍某明生活时刚满14岁，从两人年龄仅相差29岁，报道中未显示鲍某明办理了相关收养关系登记。从法定的形式要件上来看，两人的收养关系不成立，鲍某明对李星星不负有法定监护职责。
但司法实践中针对未经登记的收养关系，有一些案例中也认定存在特殊监护职责。如郭清平强奸一案刑事裁定书<(2019)川09刑终77号>中，法院认定：“2016年5月左右，文某由其父亲送至郭清平家寄养，郭清平是对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员。”又如王军强奸一案刑事裁定书<2017)浙02刑终283号>中，法院认定：“王军与被害人卓某的母亲长期同居，被害人卓某也称呼王军为“爸爸”，故一审法院认定上诉人王军与被害人卓某有共同家庭生活关系，并无不当。
本案中，李星星的母亲将未成年女儿“托付”给鲍某明教育。在长达4年的时间内，仅有鲍某明与李星星共同生活，其对李星星当然负有一定的特殊监护职责。虽然鲍某明与李星星的母亲未组成家庭，鲍某明在一定程度上也属于与未成年人有共同家庭生活关系的人员。
（二）是否违背被害人意志
《意见》第21条的表述限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使”就范，亦即对已满14周岁的李星星来说，要认定鲍某明成立强奸，仍需要认定发生性行为违背其意志。
从媒体报道中李星星“有意识收集证据”的细节看：2019年4月9日，烟台山医院对李星星做了外科鉴定和体液擦拭提取；医生手写诊断书表明，双肩部外伤、双上肢外伤，可作为认定“违背意志”的证据。但由于强奸案的隐蔽性、未成年被害人陈述的反复，“难以认定违背意志”，这可能是本案推进艰难的重要原因，鲍某明可能“掌握”了相当多的证据，如通话录音、聊天记录等，来证明李星星是自愿与其发生性关系。因此最终能否认定违背李星星意志，需综合其他证据由司法机关全面审查。
《性侵受害者讲述权力下的顺从》截图
二、若构成强奸罪，如何认定是否达到“情节恶劣”?
《刑法》第236条规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的......”如何判断是否达到“情节恶劣”呢?笔者通过检索裁判文书网上相关案例，在对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员构成强奸罪的案例中，法院对“情节恶劣”的判断标准如下：
（一）认定达到“情节恶劣”的判例
1.陈金浩强奸、强迫他人吸毒案二审刑事判决书——(2017)黔01刑终139号
“陈金浩长期利用他人为其寻找未成年少女让其玩乐，本案被害人慕某是一名只有11岁的幼女，被害人殷某1是只有15岁的未成年少女，二被害人均是在校学生，且上诉人陈金浩是受被害人殷某1父亲所托对殷某1还负有一定的特殊监护职责。在二被害人对性的认知模糊，反抗能力极弱的情况下，上诉人陈金浩仍然采用诱骗、暴力方式强奸二被害人 ，主观恶性深。上诉人陈金浩以威胁的方式将二被害人控制在其房间内长达5天的时间，且对二被害人多次反复实施强奸，......陈金浩通过强迫和诱骗被害人吸食毒品的方式强奸被害人，在同一个房间内强奸二被害人，还将强奸过程进行录像......犯罪手段及目的极其卑劣。案发后，被害人慕某离家出走，未参加小学毕业考试，造成严重后果。上诉人陈金浩......在某段相对较长的时间内连续多次反复强奸同一人，且为未成年人。”
2.高某甲强奸案二审刑事判决书——(2014)并刑终字第454号
“本案中，被告人高某甲作为与未成年的被害人高某乙有共同家庭生活关系的人员，从被害人高某乙年仅十五岁起就对其实施奸淫犯罪，时间长达五六年，......，犯罪次数多达数十次，从被告人采取的手段看，被告人威胁、辱骂被害人，并拍摄性爱视频，威胁被害人让其无法上学，身败名裂，逼迫没有经济能力的被害人给其两万元，手段恶劣。其犯罪行为已达到‘情节恶劣’的情形。”
3.胡明海强奸案二审刑事判决书——(2019)川16刑终124号
“原审被告人胡明海利用作为被害人胡某某的监护人的便利条件，明知胡某某系极重度精神发育迟滞、无性防卫能力、且是未满十四周岁的幼女的情况下，仍与其发生性关系，结合2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未年人犯罪的意见》第25条第1项、第4项和第6项的规定，可以认定胡明海的行为属于强奸特别恶劣。”
4.郭清平强奸案二审刑事裁定书——(2019)川09刑终77号
“上诉人（原审被告人）郭清平明知被害人系未满14周岁的幼女，利用被害人寄养在其家中的便利，多次与被害人发生性关系，属情节恶劣。”
5.张春生强奸案一审刑事判决书——(2017)京0113刑初855号
“被告人张春生作为被害人高某的继父，长期与被害人共同生活，......，利用被害人年幼无知、其母亲不在家时孤立无援的环境条件、优势地位或者以言语威胁等手段，自被害人不满十二周岁开始长期、多次、强行与被害人发生性关系，其行为之恶劣不仅突破了人伦道德底线，更给被害人身心造成了终生不可恢复的创伤，综上可以认定被告人张春生的行为符合“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”之情形。”
6.王军强奸案二审刑事裁定书——(2017)浙02刑终283号
“根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）第25条第（1）项、第（4）项的规定，......上诉人王军多次奸淫卓某的行为符合上述规定，一审法院认定其犯强奸罪情节恶劣，符合法律规定。”
（二）认定未达到“情节恶劣”的判例
熊友光强奸案二审刑事判决书——(2018)黔04刑终128号
“本案能够直接证实熊某1被熊友光强奸的事实仅有熊某1的陈述及熊友光的有罪供述，其余均为传来证据，但该两份言词证据对于熊友光强奸熊某1的次数是两次还是三次不能相互印证，......，在本案量刑证据存疑的情况下，应作出有利于上诉人熊友光的认定，即对上诉人熊友光的量刑情节不适用......“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”的情形。”
根据罪责刑相适应原则，同一法定刑档次内的量刑情节所体现的罪责应相当。因此，认定强奸罪“情节恶劣”的标准，应当与刑法第二百三十六条第三款第（二）项至第（五）项所列“强奸妇女、奸淫幼女多人”、“在公共场所当众强奸妇女”、“轮奸”等情形的严重性相当。在具体个案中，需要对犯罪主体、主观恶性、犯罪对象、犯罪手段、犯罪持续的时间、次数及犯罪后果等诸多情节进行综合判断。同时笔者也注意到，由于司法解释对何为“情节恶劣”并无明确具体的规定，导致法官在认定该情节时裁量权过大，可能出现“同案不同判”情形。
三、法律对鲍某明们的规制只能止步于此了吗?
日本性侵害护理检验师、作家山本润，在四十七岁时公开了被父亲侵害的经历，著有《十三岁之后，我不是我》:“没有人应该遭受性暴力，加害者要负起全部的责任。”
在性侵害未成年人案件中，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，具有接触未成年人的便利条件，实施性侵害行为更隐蔽，持续时间更长，行为人长期多次对同一被害人进行性侵，通常具有霸占被害人为自己性工具的意图。未成年被害人不能独立生存，不具有成年人的认知和反抗能力，难以抗拒行为人的侵害或者做出合理的抉择，易遭受严重的身心伤害，终生无法摆脱被性侵的心理阴影。正因如此，《意见》第25条规定对上述行为人要从重处罚。但《意见》毕竟不是《刑法》，权威性不足，威慑力也有限，在司法适用上会存在很多分歧。
《生命暗章》作者李怀瑜的演讲截图
笔者认为，为了维护未成年人的合法权益，基于未成年女性身心尚未发育健全、反抗意识和反抗能力不足等特点，刑法应进一步明确规定，对未成年人负有特殊职责人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，无论未成年人是否同意，与其发生性关系就应以强奸罪论处。
世界许多国家都有类似的立法。比如德国刑法规定，行为人与受自己教育、抚养或监护的未满 18 岁的人发生性行为，不论是否取得同意都构成犯罪。意大利刑法典规定未成年人的直系尊亲属、父母、养父母、监护人或者由于照顾、教育、培养、监护或者看管等原因而受托照管未成年或者与其有共同生活关系的其他人取得未成年人同意发生性关系，该未成年人需年满16周岁。英国2003年《性犯罪法》规定，滥用信任关系与18岁以下的人发生性行为处以5年以下监禁刑。
曾为受性侵女性纳迪亚·穆拉德辩护的律师阿迈勒·克鲁尼说：“我希望自己能说出一句很荣幸站在这里，但此刻我却只感到羞耻。羞耻于我们人类，无视着受害者的哭喊。”鲍某明对李星星说“沉默是金啊！”为了让“李星星”们可以生活在一个可以免于恐惧、伤害的世界，我们不能再沉默。让我们静待本案进展，共同呼吁《刑法》强奸罪条文修改，以保护更多的TA。
本文图片来源网络，我们尊重著作权人的合法权益，如涉及版权争议，请著作权人联系我方删除，谢谢。